La transmisión de participaciones sociales está regulada en nuestro ordenamiento jurídico en la ley de sociedades de capital, artículo 106 y siguientes. En donde se establece, la obligatoriedad de elevar a publico esta compraventa coma es decir ante Notario. Al igual que una serie de limitaciones qué bien recogen los estatutos o en su defecto o complemento la ley, derecho de tanteo y retracto, cuando la venta de participaciones se realice a una persona diferente de otro socio, de su cónyuge, ascendiente o descendiente o a una sociedad del mismo grupo que la sociedad vendedora, siempre y cuando los estatutos no indiquen otra cosa. La prohibición de la transmisibilidad de las acciones de las sociedades que no se hay en inscritas en el Registro Mercantil.
Ahora bien, tras estos breves apuntes en materia Mercantil sobre la forma de llevarse a cabo esta compraventa de participaciones, quizás el aspecto más importante que se ha de estudiar y tener en cuenta a la hora de formalizar una operación de este tipo es la incidencia fiscal que tienen tanto para el vendedor como para el comprador.
Así si el vendedor es una persona física, éste deberá tributar en el IRPF, ya que genera en el transmitente una ganancia o pérdida patrimonial, la ganancia o pérdida patrimonial se determina por la diferencia entre los valores de adquisición y de transmisión (art. 34 LIRPF). No obstante, conviene tener en cuenta que salvo prueba de que el importe efectivamente satisfecho se corresponde con el que habrían convenido las partes independientes en condiciones normales de mercado coma el valor de transmisión no podrá ser inferior al mayor de los dos siguientes (art. 37 LIRPF).
- el valor del patrimonio neto que corresponda a los valores transmitidos resultante del balance correspondiente al último ejercicio cerrado con anterioridad a la fecha del devengo del impuesto.
- el que resulte de capitalizar al tipo del 20% el promedio de los resultados de los 3 ejercicios sociales cerrados con anterioridad a la fecha del devengo del impuesto. A estos efectos coma se computará como beneficios los dividendos distribuidos y las asignaciones a reservas excluidas las de regularización o de actualización de balances.
Si el transmitente de las participaciones es una persona jurídica coma la ganancia o pérdida patrimonial se integrará en la base imponible del impuesto de sociedades.
Para el adquirente, existe la regla general (art. 45.I B) 9 del TRLITPAJD), por el que se establece la exención del impuesto sobre transmisiones patrimoniales, para la transmisión de valores En este sentido como regla general la transmisión de valores está exenta tanto de IVA como DITPAJD (art. 314.1 LMV).
En este sentido la Dirección General de tributos establece que la aplicación de la regla especial (NO exención) requiere la concurrencia de 3 requisitos básicos:
1º. - que se trate de una transmisión de valores realizada en el mercado secundario.
2º. - que los valores transmitidos no estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial.
3º. - la intención o pretensión de elusión del pago de los tributos que habría grabado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores (animus defraudandi).
Esta pretendida ilusión de pago podemos dividirla en dos grupos:
A) aquella en la cual, el legislador impone una presunción de ánimo de ilusión del pago de impuestos, contra la que no cabe prueba en contrario: compra venta de participaciones sociales en las que al menos el 50% de los activos de la sociedad no están afectos a una actividad económico o empresarial.
B) otro tipo de presunciones (no recogida en la normativa legal) pero que podría aumentar la inspección de tributos, contra los que sí que habría alegar prueba en contrario. Son presunciones que están sometidas al arbitrio de la administración coma y no vienen reguladas en la ley punto lo más importante a descargar aquí coma es que la Administración Tributaria es quien debe probar que existen ánimo de ilusión del pago del impuesto con esa operación llevada a cabo.
En la práctica, se ha de resolver algunas dudas que se plantean según el caso concreto;
En el caso de aplicar la excepción (no exención de ITPAJD e IVA), de cómo se calcula la base imponible del impuesto, bien sea de IVA- o ITPAJD, cuando una persona adquiere más del 50% de las participaciones de una sociedad. A este respecto el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 18 de diciembre de 2018, con número de resolución 1794/2018, dice a esta cuestión: “La respuesta ha de ser la de que -a partir del 1 de diciembre de 2006, fecha de entrada en vigor de la Ley 36/2006, de 29 de diciembre- la base imponible de tales operaciones -conforme disponía el artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores y dispone ahora el artículo 314 del texto refundido de esta misma Ley- ha de fijarse en función del porcentaje total de participación que sepas a disfrutar en el momento en que se obtiene el control de la sociedad cuyo capital se adquiere, con independencia de que con anterioridad a ese momento el adquirente tuviera ya la propiedad de parte de esas participaciones o acciones de la entidad”.
Qué ocurre si una sociedad de inmuebles arrendados (más del 50% del activo), no dispone de personal empleado para la gestión de dicho alquiler, ¿Sería aplicable la exención de IVA y/o ITP? La respuesta sobre la afección económica de un inmueble difiere en el caso de que hablemos de una persona física (IRPF) o una sociedad mercantil (IS).Sí quien alquila es una persona física, la LIRPF exige que dicha persona disponga de un local exclusivo para realizar esa gestión de alquiler, y una persona contratada a jornada completa. Sí quien alquila es una sociedad mercantil, la LIS, exige que la sociedad disponga de una persona contratada a jornada completa.
Sin embargo según recoge diversas consultas de la Dirección General de tributos coma entre ellas la resolución vinculante de Dirección General de tributos coma V 2470-17 de 13 de octubre de 2017, para determinar si los inmuebles se encuentran afectos a una actividad empresarial coma no deberá acudirse a la normativa del IRPF ni del impuesto sobre sociedades coma si no gana del IVA punto y según la normativa del IVA (artículo 5.UNO.c LIVA), qué dice que los inmuebles alquilados se consideran afectos por el simple hecho de estarlos (tanto si se alquilan como viviendas como si se alquilan como locales),con independencia de que exista o no un trabajador que gestionen la actividad.
Fiecco Asesores, como despacho profesional de abogados y asesores tributarios sito en Badajoz, emitirá un informe detallado para su caso concreto y le indicará como ha de realizarse la operación para que tenga la menos incidencia fiscal posible. Es fundamental estar bien asesorados para que no haya sorpresas indeseables.