¿Quienes estan obligados a contribuir la Seguridad Social?

El art. 7.1 LGSS dispone que están comprendidos en la modalidad contributiva de protección quienes se ajusten a estos tres criterios básicos: profesionalidad, territorialidad y nacionalidad. Salvo excepciones tasadas, todos los sujetos que reúnan esas condiciones están obligados a formar parte del sistema de Seguridad Social. Es un derecho (a formar parte de la seguridad social) y una obligación (en ese mismo sentido), que afectará tanto a quienes trabajan como, en su caso, a los empleadores en relación con los trabajadores asalariados a su servicio.

 

–los trabajadores por cuenta ajena.

–los trabajadores por cuenta propia.

–los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado.

–los estudiantes.

–los funcionarios públicos, civiles y militares.

 

1.Socios trabajadores de sociedades mercantiles capitalistas

 

Los socios trabajadores de sociedades mercantiles capitalistas están comprendidos dentro del Régimen General siempre que no posean el control de la sociedad en los términos que establece la  Disposición Adicional 27.ª   LGSS.

 

Así pues, conforme al juego de tales preceptos legales, los socios de sociedades mercantiles capitalistas, que no sean administradores de las mismas, si trabajan para la sociedad, quedan incluidos en el campo de aplicación del Régimen General, mientras no posean un control efectivo de la sociedad, en cuyo caso quedan adscritos al Régimen especial de trabajadores autónomos, sobre todo, cuando poseen –al menos– la mitad del capital social.

 

El desarrollo de funciones de dirección y gerencia durante un período de tiempo muy limitado no modifica el vínculo, sobre todo cuando esas funciones directivas y de gestión no son retribuidas [ STSJ de Galicia de 6-2-2004 ].

 

Además, las normas establecen una serie de presunciones iuris tantum acerca del control efectivo de la sociedad, para encuadrar a los socios en el RETA.

 

- Que, al menos, la mitad del capital social esté distribuido entre su cónyuge ( STS 26-7-2004  (RJ 2004, 7482) ) y/o familiares hasta el segundo grado por consanguinidad, afinidad o adopción con los que conviva.

- Que por sí mismo posea una participación en el capital social igual o superior a la tercera parte. La presunción puede se rompe cuando en una sociedad con tres socios cada uno está en posesión de un tercio del capital [ STSJ de Castilla-La Mancha de 16-7-2002 ].

- Que por sí mismo alcance una participación igual o superior a la cuarta parte del capital social y tenga atribuidas funciones de dirección y gerencia.

 

La Administración puede demostrar, en otros supuestos, la existencia de control efectivo, pero sin presunción favorable ( DA 27ª   LGSS).

Salvo que acrediten que el control efectivo de la sociedad exige la participación de personas ajenas a las relaciones familiares, en cuyo caso conservarán la condición de trabajadores por cuenta ajena [ STSJ de Andalucía/Granada de 16-3-2004  y del  País Vasco de 28-11-2003 ].

Los socios trabajadores de sociedades laborales tienen la consideración de trabajadores por cuenta ajena a efectos de su inclusión en el Régimen General (o, en su caso, en el especial que corresponda por su actividad) a todos los efectos ( artículo 21   LSL).

Con efectos de 1 de enero de 2013 pueden acceder incluso a prestaciones de desempleo (y de garantía salarial) los socios trabajadores de las sociedades laborales cuando el número de socios no sea superior a veinticinco, aun cuando formen parte del órgano de administración social, y con independencia de que tengan o no competencias directivas (  DA 47ª   de la Ley 27/2011).

 

2.- Consejeros y administradores de sociedades

 

Los consejeros y los administradores de las sociedades mercantiles capitalistas están incluidos en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social, como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, siempre que en el desempeño de su cargo realicen funciones de dirección y gerencia de la sociedad, percibiendo por ello una contraprestación económica o, en su caso, una retribución por su condición de trabajadores por cuenta de la empresa en la que, además, desarrollan su actividad como consejeros o administradores.

Asimismo, es necesario que el consejero o administrador no posea el control de la sociedad, en los términos de la  DA 27ª   LGSS, para poder estar incluido en el Régimen General; de manera que se aplican las mismas reglas que a los socios para determinar si poseen el control efectivo, y establecer si les corresponde quedar encuadrados en el Régimen General o en el RETA.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo, en Sentencia de 7-5-1996, ya había declarado que cuando se trata del caso de un Administrador único, propietario del 51% de las acciones de una Sociedad Anónima, que asume todos los poderes y facultades del Consejo de Administración, la empresa no está obligada a cotizar por él al Régimen General de la Seguridad Social ( STS 7-5-1996  [RJ 1996, 4109] ). La plasmación normativa de los criterios jurisprudenciales tuvo lugar con la  Ley 66/1997  (RCL 1997, 879) , modificada posteriormente por la  Ley 50/1998  (RCL 1998, 3063) , que fue la que introdujo el criterio del control efectivo de la sociedaddel consejo o administrador como determinante de su inclusión en uno u otro régimen de la Seguridad Social, con efectos de su entrada en vigor, si bien los efectos de los posibles cambios de encuadramiento se retrotrajeron a 1 de enero de 1998 ( art. 34 Cinco   Ley 50/1998), previsión esta última declarada inconstitucional por la  STC 89/2009, de 20 abril  (RTC 2009, 89)  por vulnerar el principio de seguridad jurídica consagrado en el  art. 9.3   CE. Por otra parte, el cambio de régimen de Seguridad Social practicado de oficio por la TGSS ante una modificación del criterio interpretativo de la Administración carece de efectos retroactivos [ STS (Cont-Advo.) de 10-6-2003  (RJ 2003, 4398) ]. La regulación vigente trae causa de la  Ley 55/1999  (RCL 1999, 3245) .

Los consejeros y los administradores de las sociedades mercantiles capitalistas, aun cuando reúnan las características para estar incluidos en el Régimen General, no tienen derecho a la protección por desempleo ni del Fondo de Garantía Salarial.

Como consecuencia de la naturaleza societaria de su vínculo con la empresa y de su asimilación a los trabajadores por cuenta ajena a los meros efectos de su encuadramiento en el Régimen General de la Seguridad Social, sin que estén sujetos, por tanto, a un contrato de trabajo, los administradores societarios no podrán ser dados de alta en este Régimen a tiempo parcial ( STS 1-7-2002  [RJ 2002, 9088] ;  STS 26-5-2003  [RJ 2003, 5033] , entre otras muchas), salvo que realicen otra actividad laboral, a tiempo completo o parcial, para otra empresa que implique, así mismo, el propio encuadramiento en idéntico régimen ( STS 5-11-2002  [RJ 2003, 468] ). En estos casos, en los que un administrador preste sus servicios para varias empresas, podrá ser dado de alta a tiempo parcial en cada una de siempre que sume en su conjunto la jornada a tiempo completo que en todo caso le debe ser exigida ( SSTS 21-1-2003  [RJ 2003, 3200 ]  y  3-6-2003  [RJ 2004, 256] ).

En cambio los consejeros activos y los administradores de sociedades mercantiles capitalistas quedan comprendidos en el campo de aplicación del RETA si poseen un control efectivo de la sociedad, sobre todo, cuando poseen –al menos– la mitad del capital social. Además, se presume –salvo prueba en contrario– que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando:

– Posea, por lo menos, la mitad del capital social junto con su cónyuge, independientemente del régimen matrimonial por el que se rija el matrimonio ( STS 26-7-2004  (RJ 2004, 7482) ) o parientes, hasta el segundo grado, con los que conviva.

– Posea, al menos, la tercera parte del capital social.

– Posea, al menos, la cuarta parte del capital social si, además, tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

– En los demás casos, es decir, en los que el trabajador posea unos porcentajes en el capital inferiores a los indicados, se presumirá que el trabajo es por cuenta ajena ( DA 27.ª   LGSS).

El encuadramiento de las personas vinculadas por matrimonio o parentesco hasta el segundo grado por consanguinidad, afinidad o adopción con socios de sociedades mercantiles capitalistas , plantea problemas específicos, dado que debe relativizarse la circunstancia de vivir a cargo del empresario, al tratarse de un empresario social integrado por varios socios entre los cuales no es posible, normalmente, identificar a uno como el empresario bajo cuya dependencia pueda encontrarse el trabajador, salvo en el supuesto del empresario único. En definitiva, si es difícil acreditar la circunstancia de vivir a cargo del empresario en el supuesto del  artículo 7.2   LGSS, de aplicación a personas físicas, mucho más lo será en el previsto en la  Disposición Adicional 27.ª, apartado 1, regla 1.ª   de la misma Ley, respecto al vínculo entre una persona física y una persona jurídica.

En las sociedades mercantiles capitalistas se presume que no existe relación laboral cuando se convive en el mismo domicilio con el cónyuge o con parientes hasta el segundo grado, y entre todos ellos poseen –al menos– la mitad del capital social, conforme establece la  Disposición Adicional 27.ª   LGSS. Esta norma no exige que el trabajador tenga, además, la condición de socio , sino que es suficiente con que se presten los servicios en la sociedad manteniendo alguno de los expresados vínculos con los socios que, de forma independiente o en su conjunto, alcancen la mitad de dicho capital.

Ahora bien, los administradores de sociedades mercantiles capitalistas, con funciones directivas o gerenciales, han de estar retribuidos por su actividad (o por otros servicios de carácter laboral que presten para la sociedad), o han de realizar su actividad a título lucrativo, y quedarán encuadrados en el RETA cuando, además, posean una importante participación en el capital social, no inferior al 25 por 100 , o cuando exista una comunidad familiar con un interés económico común .

El desempeño del cargo societario con carácter no remunerado no impide que se considere que la actividad se lleva a cabo a título lucrativo ; en este sentido debe entenderse que quien dispone del control de la sociedad con la mitad o más de su capital y lleva a cabo funciones de consejero o administrador realiza una actividad encaminada a la obtención de beneficios y de hecho se obtiene, no como retribución directa, sino como atribución patrimonial propia de la actividad empresarial. ( STS de 7-5-2004  [RJ 2004, 4713] 

Por otro lado, cabe la posibilidad de que el administrador de la sociedad mercantil capitalista tenga un control indirecto de la misma, lo cual provocará que su régimen de encuadramiento sea el de los trabajadores autónomos . Así ocurre, por ejemplo, en el caso del consejero de una sociedad anónima en la que, además, es gerente, y en la que el capital social está distribuido entre particulares y sociedades; si aquél controla una de estas sociedades (que, a su vez, es la mayoritaria), se le aplicará el  primer párrafo del apartado 1 de la Disposición Adicional 27.ª   LGSS, siempre que su participación en el capital social de la otra sociedad sea – al menos– del 50% , ya que de esta manera controlará indirectamente la empresa en la que es consejero y gerente. En todo caso, ha de tenerse en cuenta que la mencionada Disposición Adicional establece la presunción iuris tantum de que se controla la sociedad cuando la persona que tiene atribuidas las funciones de dirección y gerencia posea, como mínimo, el 25% del capital social .

Se presume, por tanto, que el gerente con una participación del 25 por 100 en el capital social , aunque no pertenezca al órgano de administración, controla la sociedad por desempeñar las funciones directivas o gerenciales que le corresponden, y, por lo tanto, debe estar incluido en el campo de aplicación del RETA, en tanto no desvirtúe la presunción recogida en la  regla tercera del apartado 1 de la Disposición Adicional 27.ª   LGSS.

Las personas que se dedican únicamente al ejercicio de funciones consultivas o de asesoramiento o de mera asistencia a las Juntas de la Sociedad quedan fueradel Sistema de Seguridad Social. Así, el  artículo 1.3.c)   ET excluye del ámbito laboral la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo [ STSJ de Castilla y León/Burgos de 11-5-2004  (JUR 2004, 173423) ].

También están excluidos los administradores únicos de sociedades mercantiles capitalistas, propietarios de la empresa, cuya actividad se limita a la mera titularidad, pues su situación es equiparable a la del empresario individual que desempeña las funciones inherentes a la titularidad del negocio y a que se refiere el  artículo 93.2   OM 24-9-1970. Este precepto compatibiliza el disfrute de la pensión de vejez con el mantenimiento de la titularidad del negocio y con el desempeño de tales funciones. Por lo tanto, la actividad de mero titular que ejerce el administrador no da lugar a la inclusión en régimen alguno de la Seguridad Social, siempre que quede perfectamente acreditado que no hay presencia física habitual en la sede social y que la explotación ha sido encomendada a terceras personas.

La doctrina puede consultarse en diversas sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, en las de 8-6-1995 (Sala de lo Contencioso-Administrativo) ( STS 8-6-1995  [RJ 1995, 4649] ), y de 24-1-1997 (Sala de lo Social) ( STS 24-1-1997  [RJ 1997, 576] ).

Por tanto, si el administrador carece de control sobre la sociedad y se limita a desempeñar ese cargo, y estatutariamente no está retribuido, debe quedar excluido del campo de aplicación del Sistema de Seguridad Social, aunque sea socio y perciba unos dividendos por tal título.

Según doctrina judicial, el administrador que ejerce, sin retribución alguna, funciones meramente representativas de la sociedad no reúne los requisitos que, para su encuadramiento en el RETA, exige el  artículo 2.1   Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, es decir, no se puede considerar que realice una actividad económica a título lucrativo de forma habitual, personal y directa ( STSJ Cataluña 11-10-1999  [AS 1999, 4210] ). La jurisprudencia excluye la situación de mera titularidad del negocio de la obligación de estar dado de alta en el RETA ( STS 30-4-1987  [RJ 1987, 2845] ).

Tampoco están incluidos en el Sistema de Seguridad Social los administradores de sociedades mercantiles capitalistas cuyo objeto social no esté constituido por el ejercicio de actividades empresariales o profesionales, sino por la mera administración del patrimonio de los socios ( DA 27.ª   LGSS).